Assurance D&O: la protection essentielle pour la gouvernance d’entreprise

Dans un contexte réglementaire et financier de plus en plus complexe, la responsabilité des organes societaux (membres du conseil d’administration, directeurs, administrateurs) est soumise à des pressions croissantes. Les conséquences d’éventuelles erreurs ou omissions peuvent en effet mettre en péril le patrimoine personnel des dirigeants et la stabilité même de l’entreprise.

L’assurance Directors & Officers (D&O) constitue un outil clé pour protéger les dirigeants d’entreprise contre les demandes d’indemnisation et pour garantir la continuité opérationnelle ainsi que la confiance des parties prenantes (stakeholders). Cette police n’est pas seulement un moyen de protection, mais également un véritable instrument stratégique pour relever les défis de la gouvernance et renforcer la confiance des acteurs concernés.

Qu’est-ce qu’une assurance D&O ?

L’assurance D&O couvre la responsabilité civile (RC), tant légale que financière, des dirigeants, membres de la direction et organes de facto. Elle protège notamment le patrimoine personnel des membres des organes sociaux contre des demandes d’indemnisation découlant d’erreurs présumées commises dans l’exercice de leurs fonctions.

Les principaux avantages de l’assurance D&O

• Continuité opérationnelle : permet aux managers de prendre des décisions en toute sérénité, conscients de disposer d’une couverture d’assurance adéquate.
• Protection du patrimoine personnel : en cas de responsabilité avérée (violation des obligations imposées), l’assurance D&O couvre les demandes d’indemnisation à caractère patrimonial, évitant ainsi que les dirigeants ne soient contraints de répondre aux actions en justice sur leurs biens personnels. De plus, le produit D&O inclut la défense contre les prétentions injustifiées ou excessives (dite « protection juridique passive »).
• Réputation de l’entreprise : la souscription d’une police D&O renforce l’image de solidité et de fiabilité de l’entreprise aux yeux des investisseurs, clients et partenaires.
• Protection en cas de faillite ou d’insolvabilité : si une entreprise fait faillite ou se retrouve en situation d’insolvabilité, les créanciers peuvent présenter des demandes patrimoniales à l’encontre des organes sociaux.

Qui peut bénéficier de la couverture D&O ?

La couverture D&O s’applique à un large éventail de fonctions dans l’entreprise, et ne se limite pas aux seuls membres du Conseil d’administration. Parmi les principaux bénéficiaires, on retrouve :

• Membres du CdA : responsables de la gouvernance d’entreprise et des décisions stratégiques.
• Directeurs de SARL : chargés de la gestion opérationnelle au quotidien.
• Managers d’associations et de fondations(membres du comité directeur, membres du conseil de fondation) : évoluant souvent dans des environnements complexes et réglementés.
• Associés fondateurs, liquidateurs et managers intérimaires : fréquemment impliqués dans des processus décisionnels cruciaux (liquidation volontaire au sens du CO/CC) ainsi que dans la mise en œuvre de services de conseil en matière d’économie d’entreprise et de droit, ou dans l’exercice de mandats temporaires de conduite (managers par interim).
• Membres de la commission de prévoyance interne.
• Organes sociaux de facto.

La couverture inclut également d’éventuels nouveaux organes, des sociétés affiliées, ainsi que des mandats à des sociétés tierces. Elle offre ainsi une protection évolutive et modulable, adaptée aux besoins de l’entreprise en pleine évolution. Cet aspect revêt une importance particulière dans les contextes de croissance ou de réorganisation de l’entreprise.

Que couvre la police D&O ?

L’assurance D&O propose un éventail complet de garanties contre les demandes d’indemnisation présentées à l’encontre des organes sociaux dans les cas de violations suivantes :

1. Violation des devoirs incombant (organes formels et matériels)
   Référence à l’art. 754 al. 1 du Code des Obligations (CO) qui impose aux administrateurs d’agir avec la plus grande diligence.
2. Lacunes organisationnelles et contrôle financier
   Situations dans lesquelles une gestion inappropriée des procédures internes peut engendrer une responsabilité légale ou financière.
3. Omission de décisions stratégiques, opérationnelles et financières
   Couverture des dommages économiques ou réputationnels découlant de choix discutables ou inadaptés (p. ex. politique d’octroi de prêts ou d’investissements non autorisés, politique d’expansion à haut risque avec pertes, acquisition d’autres sociétés, etc.).
4. Omission de notification au juge en cas d’endettement
   Conformément à l’art. 725 al. 2 CO, l’absence de notification peut exposer les organes sociaux à de graves risques juridiques.
5. Représentation infidèle de la situation financière de l’entreprise
   Omission d’informations essentielles, falsification de données comptables, insertion d’écritures fictives ou altération des valeurs patrimoniales, visant à donner une image déformée de la situation financière de l’entreprise.

Sont assurés tous les organes societaux passés, présents et futurs du preneur d’assurance et/ou d’une société affiliée, en lien avec les violations présumées des obligations de diligence. Les principales tâches du Conseil d’administration se réfèrent aux « attributions inaliénables et intransmissibles » au sens de l’art. 716a CO (tâches non délégables).

La couverture d’assurance inclut :

• L’indemnisation des demandes justifiées en dommages-intérêts qui, en vertu des dispositions légales sur la responsabilité civile, sont présentées à l’encontre d’un organe assuré.
• La défense légale contre les prétentions injustifiées (protection juridique passive), assurant une protection complète pour des situations susceptibles de compromettre le fonctionnement de l’entreprise.
• La prise en charge des frais d’expertise, d’avocat, de justice et de médiation, essentiels pour gérer efficacement les litiges.
• Les frais de protection juridique en cas de procédures pénales et administratives, une protection fondamentale pour les organes sociaux dans des situations critiques.

Risques spéciaux inclus et prestations supplémentaires:

Risques assurés

Sont assurées les extensions de couverture suivantes :

• Couverture mondiale (y compris USA / Canada)
• Renonciation à l’exception de la faute grave
• Prétentions des employés (EPL)
• Prétentions liées aux impôts directs/indirects et aux cotisations de la sécurité sociale
• Frais d’urgences et demandes d’indemnisation imminentes
• Frais de réputation
• Couverture automatique pour les nouveaux organes, sociétés affiliées et mandats de tiers
• Délai de prescription de 5 ans pour les prétentions découlant de prestations d’assurance

Limitations de couverture – exclusions :

Même si elle offre une protection très étendue, la police D&O comporte quelques exclusions typiques :

• Responsabilité civile professionnelle : cette couverture doit être souscrite via une RC Entreprise et/ou RC Professionnelle distincte.
• Violation intentionnelle de la loi et des décisions des autorités : si l’infraction est commise délibérément, la police n’intervient pas (cependant, les frais de défense sont avancés jusqu’à l’issue définitive du jugement).
• Pollution environnementale : ces demandes sont en principe exclues (toutefois, les frais de défense pour des prétentions injustifiées liées à des cas de pollution environnementale sont couverts).
• Corruption ou autres avantages illicites : ces demandes sont en principe exclues (toutefois, les frais de défense pour des prétentions injustifiées sont pris en charge).

Pourquoi l’assurance D&O est-elle fondamentale ?

Les dirigeants d’entreprise répondent sur leur patrimoine personnel en cas de responsabilité avérée. Cette exposition directe souligne l’importance de l’assurance D&O, qui protège non seulement le patrimoine des administrateurs, mais aussi la réputation et la stabilité de l’entreprise. Voici quelques situations typiques dans lesquelles cette police se révèle indispensable :

• Risque de faillite : principal risque inhérent à l’activité entrepreneuriale.
• Planification de la succession : évite les litiges juridiques lors de phases de transition délicates.
• Changements dans la direction stratégique : de nouveaux objectifs ou investissements peuvent exposer l’entreprise à des risques accrus.
• Arrivée de nouveaux investisseurs : ils exigent souvent davantage de garanties en matière de couverture d’assurance.
• Réorganisations d’entreprise : fusions, acquisitions ou restructurations impliquent des responsabilités complexes à gérer.
• Nouveau membre du conseil d’administration : il peut exiger expressément cette couverture.

Erreurs à éviter au sein des Conseils d’administration

Les erreurs les plus fréquentes qui peuvent exposer les membres du Conseil d’administration à des risques de responsabilité sont:

1. Composition inadaptée du Conseil d’administration
   Manque de compétences des organes sociaux composant le Conseil.
2. Absence de stratégie claire et de contrôle de la stratégie
   Des décisions prises sans information suffisante peuvent conduire à des choix erronés ou retardés.
3. Gestion insuffisante des risques (Risk Management)
   Manque de processus et d’outils, tels que des plans d’urgence, pour identifier et atténuer proactivement les risques.
4. Communication interne lacunaire (compte-rendu insuffisant)
   Un flux d’informations inefficace entre les membres du Conseil d’Administration augmente le risque d’erreurs dans la prise de décision.
5. Fréquence des séances du Conseil d’administration trop faible
   Le Conseil d’administration est responsable de la supervision stratégique et de la gestion globale de l’organisation. Une fréquence de réunions insuffisante peut nuire à la capacité de prendre des décisions en temps opportun.
6. Mise en œuvre tardive ou insuffisante des décisions
   Un processus décisionnel peu efficace peut compromettre la réalisation des objectifs stratégiques.
7. Répartition floue des compétences entre le Conseil d’administration et la Direction, absence de contrôle périodique du travail de la Direction
   Une répartition inappropriée des rôles et responsabilités, combinée à un contrôle insuffisant, peut générer des inefficacités, des conflits et une gestion stratégique et opérationnelle déficiente.

L’assurance D&O ne se limite pas à réduire l’impact financier de ces erreurs ; elle soutient également les organes sociaux dans la prévention de situations critiques, grâce à une couverture et un accompagnement adaptés.

Conclusion

Avant de souscrire une couverture D&O, il est essentiel de disposer d’une vision globale de vos responsabilités et des risques auxquels vous êtes exposés, en analysant avec soin l’ensemble des domaines critiques de la gouvernance d’entreprise. Un tour d’horizon approfondi permet d’identifier les champs d’intervention possibles, de les analyser en fonction des besoins de l’entreprise et de définir les priorités pour une protection optimale.

Afin de garantir une planification précise et éclairée, il est recommandé d’effectuer une analyse détaillée de la situation actuelle (structure de l’entreprise, programme international en cas de filiales à l’étranger). Vous pourrez ainsi déterminer les garanties réellement nécessaires, évaluer les plafonds les plus adaptés et comprendre pleinement les clauses d’exclusion.

Assidu SA se tient à vos côtés pour vous accompagner dans ces évaluations, en vous offrant un soutien consultatif et en vous guidant dans l’élaboration d’une stratégie d’assurance pérenne, personnalisée et adaptée à vos besoins en matière de gouvernance.

Article rédigé par :

Luca Ballinari

Spécialiste clientèle entreprise

Spécialiste en assurance avec brevet fédéral